克理斯提安‧史塔克教授是德國重量級公法學者，治學尤重憲法基本價值、體系、邏輯論證的法學思維，本書是作者融貫學理與實務的代表作之一，分成三部，共收錄11篇論文，內容含括法源、法繼受、一般國家學、法律與契約、社會權、學術自由、規範審查、憲法解釋與續造、權力分立與憲法審判權、全民基本共識與憲法審判權，以及反恐的法治課題等重要法學議題，立論精闢，發人深省。採中、德文對照方式編排，適合對公法研究及德文法學有興趣者閱讀。

作者：Christian Starck【現職】德國哥廷根學術院院長　　　　德國哥廷根大學公法學教授 【經歷】德國哥廷根大學校長　　　　德國下薩克森邦憲法法院法官　　　　法國巴黎第一大學客座教授　　　　德國公法教授協會主席　　　　國際憲法協會主席暨永久榮譽主席　　　　歐洲公法協會主席暨永久榮譽主席

推薦序 一、作者之簡介（註一）　　本書作者克理斯提安•史塔克（Christian Starck）教授（以下簡稱作者），1937年出生於布雷斯勞（Breslau，1945年之前屬德國，二戰後割讓給波蘭，現名Wrocław）。高中畢業後，在基爾（Kiel）、弗萊堡（Freiburg）及鄔茲堡（Würzburg）大學攻讀法律學，於1960年通過第一次國家考試。1963年，於鄔茲堡大學獲得法學暨教會法博士（Dr. iur. utr.）學位。1963年至1964年間，擔任鄔茲堡大學研究助理，並於1964年在慕尼黑（München）通過第二次國家考試。1964年至1967年間，於聯邦憲法法院擔任法官學術助理；1968年至1971年，於巴伐利亞邦內政部擔任公務員。1969年，以《基本法之法律概念》（Gesetzesbegriff des Grundgesetzes）論文題目，於鄔茲堡大學取得公法教授資格。1971年起，正式擔任哥廷根（Göttingen）大學公法教授，於該校執教至2005年退休為止。其間，曾任哥廷根大學校長（1976年至1977年），同時兼任下薩克森邦憲法法院法官（1991年至2006年）、德國第二電視台（Zweites Deutsches Fernsehen, ZDF）評議會委員（1978年至1992年）、歐洲公共電視台（Association Relative à la Télévision Européenne, ARTE）諮詢委員會主席（1991年至2000年），並受聘為法國巴黎第一大學客座教授（1987年）、中國南京大學客座教授（1989年）。退休後，繼續從事研究工作，並於2008年獲選為哥廷根學術院（Akademie der Wissenschaften zu Göttingen）院長，為該學院首位社會科學出身之院長。　　除教學研究外，作者同時是歐洲及國際重要學術組織之成員，例如：哥廷根學術院、柏林科學院（Wissenschaftskolleg zu Berlin）、國際憲法協會（International Association of Constitutional Law）、德國比較法協會（Deutsche Gesellschaft für Rechtsverglei-chung）、德國公法教授協會（Vereinigung der Deutschen Staatsrechts-lehrer）、哲學研究基金會（Stiftung Forschungsinstitut für Philosophie）及歐洲公法協會（Societas Iuris Publici Europaei）等。作者曾擔任其中之德國公法教授協會、國際憲法協會、歐洲公法協會的主席，並且是後二組織的永久榮譽主席，顯示作者學術貢獻之卓越及地位之崇榮。二、作者之學術成就　　作者致力於公法的研究，治學嚴謹，觸角廣泛，著作等身，貢獻卓著。以下分就憲法、行政法、國家學等方面，簡要介述作者的學術成就：　　在憲法方面，作者專精於基本權理論及基本權釋義學，尤其是德國著名憲法註釋書之一的《基本法註解書》（Kommentar zum Grundgesetz）的主編（註二），並負責最重要的憲法前言、第一條至第五條（人性尊嚴、一般人格權、生命權、身體權、人身自由、平等權、宗教自由、言論自由、廣播電視自由、藝術自由、學術自由）之註釋，剖析周詳，論述細密，理論與實務兼備，堪稱德國憲法的權威著作之一。除了基本權之一般理論外，作者對於人性尊嚴、宗教自由、廣播電視自由的闡述尤多，同時關注基本權理念的落實機制，因此長期探討憲法審判的理論與法制，考察對象更遍及歐洲（義大利、葡萄牙、西班牙）、亞洲（韓國、臺灣）、南非等，堪稱當代研究憲法審判制度的代表性學者。此外，聯邦制度、財政憲法、各邦憲法，亦屬作者重要研究領域，作者並經常對德國聯邦憲法法院裁判進行分析與批判，其憲法重要著作主要集結於《憲法解釋之實務》（Praxis der Verfassungsauslegung，1994年）、《民主憲法國家》（Der demokratische Verfassungsstaat，1995年）、《自由與制度》（Freiheit und Institutionen, 2002）、《憲法解釋之實務Ⅱ》（Praxis der Verfassungsauslegung II，2006年）、《憲法》（Verfassungen，2009年）等書，但這也只是作者憲法研究成果的一小部分。作者在行政法方面的著作亦多，尤其專精於財政法及稅法，是德國少數通貫行政法總論及各論的公法學者。　　除了憲法與行政法等傳統的公法研究外，作者特別重視公法研究的基礎學科，包括一般的國家學、法制的歷史背景、哲學根基、法的基本概念等。作者不僅深研德國公法，更從較高的視野觀察德國法與歐洲各國法制，乃至於其他國家的交互影響，因此對於法比較、法繼受等方法論及其應用多所倡導，在多篇論文中，例如「公法之法比較」（Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht）、「法學之未來」（Die Rechtswissenschaft in der Zukunft），充分展現其大師級的法學功力。　　作者擅長研究寫作，更具組織能力及領導特質，在德國及國際法學界相當活躍，頗受敬重。1978年起擔任德國頗具影響力之綜合性法學期刊《法律人雜誌》（Juristenzeitung, JZ）的主編之一，至2006年止。作者經常擔任重要叢書或系列書籍的主編工作，例如：「憲法審判權之研究與資料」叢書（Studien und Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit，1973年起）；「聯邦憲法法院與基本法」（Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz，1976年），即聯邦憲法法院25週年紀念論文集，二大鉅冊；「德國基本法之基本原則」（Main Principles of the German Basic Law，1983年）;「德國基本法之權利、制度及對國際法之影響」（Rights, Institutions and Impact of International Law according to the German Basic Law, 1987年）；「德國基本法之新挑戰」（New Challenges to the German Basic Law，1991年）；「德國憲政主義之研究」（Studies in German Constitutionalism，1995年）；「憲政主義、普世主義與民主：比較分析」（Constitutionalism, Universalism and Democracy - a Comparative Analysis，1999年）；「文化及法比較下之國家與個人」（Staat und Individuum im Kultur- und Rechtsvergleich, 2000年）；「世界各國憲法審判權之進展」（Fortschritte der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Welt，2004年、2006年）等。　　除公法研究上之卓越貢獻外，作者在教學上亦甚有建樹，更不忘栽培後進，指導的門生，如Gunnar Folke Schuppert教授（任教於柏林鴻堡大學，亦曾任德國公法教授協會主席）、Karl-Eberhard Hain教授（任教於科隆大學）及Rainer Grote教授（任職於馬普國際法及比較公法研究所）等，目前在德國公法學界均屬中壯一代之傑出學者。作者對臺灣留德學生的照顧亦不遺餘力，目前已有多位臺灣留學生在其指導下，獲得博士學位返國，積極投入臺灣法學建設之中。例如：許宗力教授（現任司法院大法官）、李建良教授（任職於中央研究院法律學研究所，同時任教於臺灣大學），陳愛娥教授（任教於臺北大學）、林三欽教授（任教於東吳大學）、范文清教授（任教於東吳大學）等，皆為臺灣公法學界的重要學者。另外，楊子慧教授（任教於輔仁大學）、江嘉琪教授（任教於中正大學）也曾在其門下受教。作者對臺灣公法學界人才的培養，可謂功不可沒。三、作者與臺灣公法學之關係　　作者與臺灣公法學界的關係，相當密切，曾多次來臺訪問，進行學術交流活動。作者第一次來臺訪問是在於1976年，當時是以哥廷根大學校長的身分，應教育部之邀請，並在政治大學法律系進行一場「有關德國聯邦憲法法院」（Concerning the German Federal Constitutional Court）的學術性演講（註三）。作者原與岳生素昧平生，因讀到岳生於1972年在德國《公法年報》（Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart）發表的一篇題為「第三權在中華民國憲法上的地位」（Die Stellung der Dritten Gewalt im Verfassungsrecht der Republik China）的論文（註四），主動與岳生聯繫，因而結識，從此建立深厚的友誼。1980年間，許宗力教授考取教育部公費留德獎學金，經岳生引介拜入作者門下，成為作者的第一位臺灣門生。其間，作者每學期致函岳生，詳述許宗力教授在德期間的修課及學習狀況，負責的態度及照顧學生的用心，令人感佩。1989年，作者應臺大法律學院的邀請第二次到訪，並發表專題演講，便由已學成歸國的許宗力教授擔任即席翻譯。當時李建良教授適考取教育部公費留德獎學金，有幸藉此機緣拜見作者，蒙允為指導教授，延續作者與臺灣的師生緣。　　1995年，作者應國科會之邀請，第三度來臺訪問，並分別在臺灣大學及政治大學發表專題演說。1998年，作者第四次到訪，作者與岳生已論及德國與臺灣雙方法學交流及舉辦研討會的構想，於是乃有「德臺研討會」（Deutsch-taiwanesisches Kolloquium）的產生。1999年7月8日至10日在德國哥廷根大學舉辦第一次研討會，會議主題是「國家與個人之文化及法比較」（Staat und Individuum im Kultur- und Rechtsvergleich），構想付諸實現。是年2月，岳生接任司法院行政職務，並於7月主持全國司法改革會議，不克前往參加，但曾以書面賀詞說明這項會議的性質及意義，並且希望這項活動下次也能在臺灣舉行，參與的對象更能擴大。3年之後，這個構想獲得了實現，就在2002年9月26日至28日，第二屆德臺研討會以「民主憲法國家中憲法學之角色」（Die Rolle der Verfassungsrechtswissenschaft im demokratischen Verfassungsstaat）為主題，在臺北舉行（第五度訪臺）。有了兩次成功的經驗，4年後，第三屆德臺研討會又再度回到德國舉辦，2006年10月2日、3日以「憲法審判權之法比較」（Verfassungsgerichtsbatkeit im Rechtsvergleich）為主題舉行研討會，針對兩國的憲法訴訟制度進行多方及深度的探討與對話，可以說是一場很成功的憲法訴訟制度比較研究。值得一提的是，在同年的12月，岳生以司法院院長的身分正式邀請作者訪問司法院（第六度訪臺），請其分別於12月7日及11日在司法院對大法官及其他同仁發表兩場有關憲法解釋之專題演說，題目分別是「憲法法院所為之憲法及憲法訴訟法的解釋與續造」（Auslegung und Fortbildung der Verfassung und des Verfassungsgerichtsgesetzes durch das Verfassungsgericht）及「權力分立與憲法法院審判權」（Gewaltenteilung und Verfassungsgerichtsbarkeit），在如此短的期間內有如此密切的學術往來，可說相當難得。　　第四屆德臺研討會承續前三次會議的經驗與精神，選定以「公法典範的繼受與變遷」（Rezeption und Paradigmenwandel im öffentlichen Recht）為主題，於2008年11月7日、8日在臺北舉行（第七次訪臺）。第五屆德臺研討會又輪回德國主辦，2011年4月1日、2日照例在哥廷根大學舉行，以「法律」（Gesetz）為主題，探討法律的各種面向，岳生因已卸下司法院大法官及院長的職務，因此得以第一次親身赴德與會，收穫良多。　　德臺研討會的成果，會後均集結成專書，由德國Nomos出版社出版，目前已累計有4冊，透過文字的傳輸，讓德語世界的人士瞭解臺灣公法的發展以及臺灣和歐洲（尤其德國）的法學互動，也見證了德臺公法學術交流的緊密程度與具體成果。這當中作者均親自擘劃、參與，並作引論及總結。作者透過演講及學術研討，在德臺公法學術交流上扮演關鍵性的橋樑角色。2011年9月間，作者應臺灣大學法律學院與財團法人翁元章基金會之邀，以法學講座教授的身分，即將八度來臺訪問，並作三場學術演講，作者與臺灣公法學界往來密切之程度，可見一斑，能與他相比者並不多。　　岳生基於對司法權與憲法訴訟權的研究興趣，加上多年親身從事釋憲工作之關係，對於德國憲法法院制度的理論發展及運作實務，特予關注。作者為憲法審判權及釋憲制度的權威學者，尤專精於德國聯邦及各邦憲法法院制度。多年來，岳生經常藉由與作者往來的機會，針對如大法官解釋的效力等釋憲相關問題，或向他請益，或彼此切磋，每每獲得許多寶貴的建議與心得，不僅岳生個人受益，臺灣釋憲制度的發展也蒙獲其利。四、作者的基本理念與本書的翻譯　　本書《法的起源》（Woher kommt das Recht?）分成三部，共收錄作者11篇論文，其中有6篇是作者來臺參加研討會或應邀演講之論文，意義重大。第一部的首篇「法的起源」，與本書的書名相同，為全書的導論，闡明我們賴以生活的法並非單由國家立法者所制定，還包括法院裁判、契約、國際條約等。因此，法繼受對於一國法的起源及法秩序的建構具有重大意義，作者因而進一步闡述法繼受的原因、條件與形式（本書第一部第二篇）。其餘各篇，舉凡歐盟時代的一般國家學、法律與契約、社會權、學術自由與責任、規範審查、憲法解釋與續造、權力分立與憲法審判權、全民基本共識等議題討論，亦皆環繞在此一基本理念。作者旁徵博引東西方主要國家的學說、法制與實務見解，反覆申論，印證其說，並且強調在終結專制或獨裁政權之後，憲法法院足以在法治國及民主憲法建構的鞏固上發揮主要的功能，立論精闢，發人深省。　　此次中文翻譯，由李建良、蔡宗珍、陳愛娥、楊子慧、范文清等教授合作完成。這幾位教授直接或間接受過作者之陶冶，由其負責翻譯，必能掌握原文的精髓，確切地傳達作者的法學思想。　　作者治學，著重憲法基本價值、體系、邏輯論證的法學思維，《法的起源》一書為作者融貫學理與實務的代表作之一，通曉德文者自得直接閱讀原文，汲取書中義蘊，但對廣大的公法愛好者來說，卻常苦於語言隔閡而難窺堂奧。中文版問世，正可以彌補此項缺陷。作者前曾於2006年將重要憲法論著集結編輯，以中、德文對照的方式，出版《法學、憲法法院審判權與基本權利》一書，頗受好評，此次再循相同模式出版本書，相信更能嘉惠臺灣法學，岳生作為本書作者多年的好友，謹於付梓之際，特綴數語，鄭重推薦，以茲為序。翁岳生　謹識2011年9月註一：本序承李建良教授提供相關資料及協助，謹此致謝。註二：《基本法註解書》（Kommentar zum Grundgesetz），係由Hermann v. Mangoldt教授所創立，後由Friedrich Klein教授續編，目前由作者擔綱主編，共計3大鉅冊。Hermann v. Mangoldt教授是德國重要的公法學者之一，為基本法制憲會議（Parlamentarischer Rat）的成員，並且擔任基本問題及基本權利委員會（Ausschuss für Grundsatzfragen und Grundrechte）的主席，對於基本法中納入自由民主法治憲政秩序，扮演了關鍵性的角色。註三：刊載於《政大法學評論》，14期，1976年10月，頁157-172。註四：作者在前註文章中，特別提及此事。 作者序 　　本書的書名同時是本書第一部的首篇，為全書的導論，該文闡明我們賴以生活的法並非單由國家立法者所為，縱使法的內容形塑出自立法者及法院之手。因此，第二篇指出承自其他法秩序的法繼受何以如此之重要。第三篇初看之下，似乎只涉及純粹歐洲的現象。的確，歐洲的國家聯盟已有大幅進展，且有相當大程度的穩固性。各成員國將其國家高權移轉予聯盟，在此範圍內，歐盟機關制定對成員國有拘束力之法。在世界的其他區域，也可見此種國家聯盟之同等功能，如非洲南部及南美洲之情形，可為例證。　　本書第二部從不同的法源觀點，探討法的來源問題。第一篇闡明法律與契約在法的產生上之交互關係，指出契約不僅只在法律的框架之內締結，其本身尚具有原始的造法功能。第二篇以常被討論的社會權為中心，闡釋條約、憲法及法律中所規範之社會權，並探討其不同之規範密度與效力強度。唯有同時掌握預算決定權的立法者，始能將社會權轉換成具有拘束力的請求權。發現或發明新事物之學術，雖然自由，但須謹守憲法的框架，此點將於第三篇闡述。 　　本書第三部專論憲法法院審判權。前二篇涉及憲法解釋，其由憲法法院主其事並與憲法學之間進行持續的對話。憲法法院審判權確保權力分立。但由於憲法法院對於憲法解釋享有最後的發言權，因此，如果憲法法院忽略憲法的框架特性而過度地限縮立法機關在政治上必要的形成任務，其結果將會使權力分立受到危害（參見第三篇）。所幸事實顯示，德國聯邦憲法法院及其他憲法法院認知到此種危險。可以清楚地觀察到的是，憲法法院透過其裁判，鞏固了憲法上之政府組織構造及社會的基本共識。此點本書針對歐洲國家及南非之憲法法院探討之（參見第四篇），依照我個人的觀察，此種現象尤其亦適用在臺灣及一九九○年代之後的南韓。在終結專制或獨裁政權之後，就法治國及民主憲法建構的鞏固，憲法法院足以發揮主要的功能。書末是一篇短文，談的是關於防衛空中恐怖攻擊的界限問題，也就是聯邦憲法法院所設定之界限。　　本書計收11篇論文，其中4篇，係本人於2006年應司法院院長、國立臺灣大學及天主教輔仁大學之邀所作的演講，業已發表於期刊上。其餘各篇係於出版本書時始譯成中文。譯者絕大部分曾在哥廷根求學，並熟悉我的學說，在此謹對其辛勞表示謝意，同時感謝 許宗力大法官及李建良教授承擔本書的編輯任務，李教授並負責所有譯稿的總校正工作。　　很高興看到我以中文發行的第二本書問世，讓學生們得以認識我的學說。克理斯提安•史塔克（李建良　譯）

第一部：法、國家、超國性Erster Teil: Recht, Staat, Supranationalität　•法的起源？／李建良（譯）／3　•Woher kommt das Recht?／23　•法繼受之原因、條件與形式／李建良、范文清（譯）／43　•Gründe, Bedingungen und Formen von Rechtsrezeptionen／55　•歐盟時代的一般國家學／蔡宗珍（譯）／69　•Allgemeine Staatslehre in Zeiten der Europäischen Union／87第二部：契約、憲法與法律Zweiter Teil: Verträge, Verfassung und Gesetze　•法律與契約──基本概念的釐清／陳愛娥（譯）／109　•Gesetz und Vertrag – Grundbegriffliche Klärungen／127　•國際條約、憲法及法律中的社會權／李建良（譯）／147　•Soziale Rechte in Verträgen, Verfassungen und Gesetzen／163　•學術的責任／陳愛娥（譯）／181　•Verantwortung der Wissenschaft／195第三部：憲法法院審判權Dritter Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit　•憲法法學、規範審查與憲法解釋／蔡宗珍（譯）／213　•Verfassungsrechtswissenschaft, Normenkontrolle und Verfassungsauslegung／221　•憲法法院所為之憲法解釋與續造／楊子慧（譯）／229　•Auslegung und Fortbildung der Verfassung durch das Verfassungsgericht／241　•權力分立與憲法法院審判權／李建良、楊子慧（譯）／255　•Gewaltenteilung und Verfassungsgerichtsbarkeit／269　•全民基本共識與憲法法院審判權／李建良（譯）／287　•Nationaler Grundkonsens und Verfassungsgerichte／303　•航空恐怖份子的防制／李建良（譯）／321　•Zur Abwehr von Luftterroristen／329附　錄Anhang　•聯邦憲法法院「航空安全法」判決／李建良（譯）／339　•Luftsicherheitsgesetz-Entscheidung des BVerfG: BVerfGE 115, 118 (15. 02. 2006)／375