法律之經濟分析雖然國際上已經成為主流，但有兩個問題，一是，去法律化，二是，英美法偏見。去法律化表現在，將法律視為誘因，係黑箱立法者（政府）達成政策的工具，則法律即失去了其規範意義，而非法律了；英美法偏見，來自於分析對象的法律預設多是英美法，而非大陸法或混合法。本書主張，法律的經濟分析，必須是寇斯式的，不能是皮古式或波斯納式的──〈科斯經濟學的法學意義〉與〈物權外部性問題〉兩文，最是相關。英美法偏見，尤其表現在侵權法的分散類型與懲罰手段，〈過失責任作為私法自治之原則〉一文，對之有詳細的說明。本書的其他論文，也多是針對本土議題，創造性轉化了經濟分析。

簡資修【現職】中央研究院法律學研究所副研究員台灣大學法律學系合聘副教授 【學歷】台灣大學法學士美國喬治城大學法學博士

序　　本書十年前初版時，有些迫於情勢，但這次三版，我是主動積極的。背後的原動力是寇斯，他在2010年其百歲誕辰接受訪問時說：「如果你相信你的想法，你必須堅強，在理念市場中，去捍衛、推廣之，直到你真心認為，你被證明錯了。自立之道，唯此而已。 」目前法律經濟分析雖然蓬勃發展，但有兩個缺失：一、去法學化；二、英美法化。我至今二十餘年的研究，即是在將經濟分析法學化、本土化。雖然法學化被認為是經濟學沒學好，而本土化則被認為是英文不好，但我相信此一研究取向，不但是有助於台灣法治進展，而且是可貢獻於人類知識者。　　本次改版刪除舊版超過二分之一，新增約同量的論文，以經濟分析與現代民法為主題，分為四編：基礎理論、債物之分、侵權賠償、救濟與人權。法律的經濟分析，必須是寇斯式的，不能是波斯納式的。波斯納將法律視為誘因，是黑箱立法者（政府）達成政策的工具，令法律失去其規範性，從而已非法律了。寇斯本人雖對法律存而不論，但其理論可導出法律作為減少交易成本的制度，因而具有了規範性──來自眾人的（同意）交易。這是〈科斯經濟學的法學意義〉、〈寇斯的《廠商、市場與法律》：一個法律人的觀點〉與〈波斯納與經濟分析：一個辯護性的說明〉等三文的重點。〈市場、法院與政府：法律實踐的制度面向〉與〈習慣：游移於事實與法律之間〉兩文，則是應用的制度比較之例。　　按民事財產法的功能，無非在定分止爭，確定財產權利之歸屬，從而減少租值消散，而非在改正不知所以的市場失靈，這是寇斯定理的真義。不過，財產之利用，往往是衝突與互補的，但其不能以損害或獲利的簡單物理或經濟關係，來決定財產權利的歸屬，否則就是犯了皮古式外部性的錯誤。當今的法律經濟分析，以物權的效力太強，係侵害了他人，因此必須祭出物權法定以防弊之，〈物權外部性問題〉一文則論證，物權效力是眾人皆要的，只是其受限於公示能力，而非其本質是不好的，皮古式外部性理論在此誤導了。〈讓與（買賣）不破租賃及其類推適用：長期投資保障觀點之分析〉與〈一物二賣：有效率之不履約或債權之侵害？〉兩文，同樣係以公示能力為支撐的物權效力，去說明買賣是否可破租賃以及一物二賣之法律救濟。此兩文未陷入英美法偏見的經濟分析中──租賃係物權以及金錢賠償係債務不履行的救濟預設──而是在台灣法制語境下，為合理預設的經濟分析。〈公寓大廈屋頂平台之產權研究〉一文，則比較了專有、共有與公有等不同所有權型態的特長與功能。　　侵權法應該是目前法律經濟分析最嚴重缺失之所在。侵權法係事後的損害填補機制，但卻被以事前管制的嚇阻誘因分析了。法律現實論、英美法的各自獨立侵權類型，以及皮古式外部性理論之結合，形塑了目前侵權法經濟分析的主流。台灣法界將過失客觀化，也是不明民事財產法的經濟結構所致。〈過失責任作為私法自治之原則〉一文，就此作了全面性的說明。〈故意侵權法的經濟分析──兼評Landes & Posner模型〉、〈違反保護他人法律之過失推定：經濟功效與司法仙丹〉、〈科學證據與侵權行為法：美國有關邊得克汀訴訟的省思〉等文，則是個別要件之深入分析。〈不法行為的決定時點：預防科技的不足或安全活動的逾越？〉一文，是以上論文的思想源頭。〈命令管制非侵權責任之本質──回應〈過失責任標準經濟分析之再省思〉〉一文，是針對經濟學家質疑上文的回應，進一步釐清了我的想法。〈醫師的賠償責任與說明義務──經濟分析與其法院實踐〉一文，則說明了混淆侵權責任與契約責任之不良後果。　　〈消滅時效的證據衰竭不等說──並論其在物上與公法請求的適用〉一文，檢驗了各種想當然耳的學說，提出證據衰竭不等說，並驗證之。〈風險、社區與人權保障──台灣關愛之家協會案之經濟分析〉一文，以實際案例說明社區規約雖是私法自治，但如果其過度歧視弱勢者，則有憲法的限制。　　以上有些論文是原刊載於大陸的法律學報，其使用字詞可能與台灣有異，例如其稱寇斯為科斯，但本書不改之，畢竟此是論文的合集，且其影響閱讀有限。大陸法學研究進展迅速而且多元，這些論文頗有得益於此。華文法學是可作為世界法學，寇斯即期許經濟學應有中國學派 ，法律經濟學當如是？　　感謝中央研究院院士麥朝成先生給了我進入中央研究院工作的機會，我才可以無憂地從事非典型的法學研究；感謝許宗力教授將我合聘於台灣大學法律系，此支撐了士氣，也讓我教學相長；感謝干學平教授的賞評，我只能鼓起餘勇，繼續奮鬥了。　　本書獻給我的雙親簡萬治先生與簡邱彩雲女士。簡資修2014年4月於南港中央研究院法律所研究室

三版序基礎理論　第一章　科斯經濟學的法學意義　　壹、前　言╱3　　貳、市場交易與損害權利化╱5　　參、損害相互性與法律概念╱10　　肆、作為市場之替代的法律無恣意性╱12　　伍、法律的規範系統性與經濟分析╱19　　陸、結　論╱24　第二章　寇斯的《廠商、市場與法律》——一個法律人的觀點　　壹、前　言╱27　　貳、寇斯對經濟學的批判╱29　　參、空污費之例╱36　　肆、公平交易法之例╱39　　伍、侵權行為法之例╱41　　陸、結　論╱44　　附論一　波斯納與法律經濟分析——一個辯護性的說明╱46　　附論二　市場、法院或政府——法律實踐的制度面向╱55　　附論三　習慣：游移於事實與法律之間╱65債物之分　第三章　物權外部性問題　　壹、前　言╱78　　貳、外部性之謎：Merrill & Smith模型╱81　　參、謎外謎：公示作為外部性？╱87　　肆、回歸基本面：公示即內部化╱94　　伍、法律實踐：善意之保護╱98　　陸、結　論╱101　第四章　一物二賣——有效率之不履約或債權之侵害？　　壹、前 言╱103　　貳、財產權保障方式之效能分析——金錢賠償、強制履行與回復原狀╱105　　參、財產權保障之憲法基礎與法律體系╱110　　肆、民法第二四四條修訂之商榷——特定債權人不應具撤銷權？╱114　　伍、結 論╱123　　三版補記╱124　　參考文獻╱128　　附論　契約法：法定與意定之均衡╱131　第五章　讓與（買賣）不破租賃及其類推適用——長期投資保障觀點之分析　　壹、問題之提出╱145　　貳、租賃物權之需求與其公示供給╱148　　參、幾個爭議問題╱152　　肆、租賃物權之形式限制——公證？╱155　　伍、類推適用——使用借貸？分管契約？╱158　　陸、結 論╱163　第六章　公寓大廈屋頂平台之產權研究　　壹、前 言╱165　　貳、現狀——共有╱166　　參、改革——公有？╱171　　肆、衡量——專有╱172　　伍、結 論╱175　附論　國家、市場與社會——以台灣的公寓大廈規範為例╱180侵權賠償　第七章　過失責任作為私法自治之原則　　壹、前　言╱195　　貳、過失與行為危險╱197　　參、過失與嚴格責任╱202　　肆、過失與故意╱204　　伍、過失與契約責任╱206　　陸、過失與物權效力╱208　　柒、過失與不法╱211　　捌、過失與損害填補╱215　　玖、結 論╱219　第八章　不法行為的決定時點——預防科技的不足或安全活動的逾越？　　壹、前 言╱221　　貳、水泥廠防治空氣污染之例╱222　　參、Reasonable Man Standard（RMS）的經濟分析╱223　　肆、預防科技的進步誘因╱232　　伍、結 論╱234　　附論　命令管制非侵權責任之本質──回應〈過失責任標準經濟分析之再省思〉╱235　第九章　故意侵權法的經濟分析——兼評Landes & Posner模型　　壹、前　言╱249　　貳、故意的三種理解：行為或（不法）責任╱252　　參、故意的經濟模型：故意或預謀╱256　　肆、故意、預見與交易╱260　　伍、故意與權利╱利益之辨╱262　　陸、故意與懲罰性規定╱264　　柒、應從交易機制而非命令管制看侵權法：代結論╱265　第十章　醫師的賠償責任與說明義務——經濟分析與其法院實踐　　壹、前　言╱267　　貳、賠償責任與防禦性醫療：一個尋租模型╱269　　參、產品責任？危險活動？╱274　　肆、說明義務╱282　　伍、結　論╱289　第十一章　違反保護他人法律之過失推定——經濟功效與司法仙丹　　壹、問題之提出╱291　　貳、賠償責任與過失推定——以嚇阻功能為中心╱294　　參、實務探討——規避之門與爭點失焦╱308　　肆、結　論╱321　　附論　保護他人之法律，所為何來？——最高法院一○○年度台上字第一○一二號民事判決評釋╱326　　第十二章　科學證據與侵權行為法——美國有關邊得克汀訴訟的省思　　壹、前 言╱335　　貳、有關邊得克汀的訴訟╱336　　參、科學證據與證據能力╱349　　肆、科學證據與訴訟衡平╱354　　伍、科學證據與社會財富╱356　　陸、侵權訴訟與科學發現╱357　　柒、結 論╱359　　參考文獻╱360救濟與人權　第十三章　消滅時效的證據衰竭不等說——並論其在物上與公法請求的適用　　壹、前　言╱367　　貳、幾個消滅時效論據的虛答╱369　　參、消滅時效的證據衰竭解說╱373　　肆、消滅時效不適用於物上請求權╱376　　伍、主觀主義消滅時效之採取？╱381　　陸、非稅捐公課不應類推適用民法的長消滅時效╱384　　柒、人民對於政府的公法請求權應享較長的消滅時效╱390　　捌、結　論╱395　第十四章　風險、社區與人權保障——台灣關愛之家協會案之經濟分析　　壹、前　言╱397　　貳、風險形成與法律救濟╱400　　參、風險分配與社區自治╱404　　肆、風險隔離與人權保障╱409　　伍、個案裁判與協商制度╱412　　陸、法律條文與法律體系╱413　　柒、結　語╱415